Los directivos de las empresas podrán ser sancionados por los órganos de la CNMC cuando se pruebe su

La sentencia de la sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional 153/2017 de fecha 20/04/2017 desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de las personas, contra la resolución de 30 de junio de 2016 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

• El caso:

El Sr Vidal directivo de la empresa Amurrio había sido sancionado por el órgano de la CNMC por infracción del artículo 1 de la Ley15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento dela Unión Europea consistente en acuerdos o prácticas concertadas para el reparto de mercado, la fijación de precios u otras condiciones comerciales, y el intercambio de información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos de contratación convocados por GIF/ADIF, que se ha llevado a cabo al menos desde el 1 de julio de 1999 y hasta al menos el 7 de octubre de 2014.

La sanción consistía en la imposición de una multa de 10.450 euros por su participación como directivo de la empresa en reuniones y negociaciones con representantes de otras empresas que formaban parte de una UTE, dónde se alcanzaron los acuerdos anticompetitivos (reparto del mercado en procedimientos de contratación licitados por GIF/ADIF en los últimos 15 años).

El Sr Vidal recurre la resolución ante la sala de lo contencioso de la AN con base en la siguiente fundamentación jurídica:

Primero. Vulneración del Principio de Legalidad del art 25.1 de la Constitución Española, dado que la resolución de la CNMC ha procedido a realizar una interpretación extensiva, de una norma sancionadora, aplicando la analogía “ in malam partem”, puesto que el art 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia solo contempla sancionar a la persona que ostenta la representación legal de la persona jurídica infractora o a las personas que integran los órganos directivos que hayan participado en el acuerdo o decisión.

El recurrente alega que no es representante legal de la empresa y parte de la diferenciación que nuestro Derecho hace entre representante legal y representante voluntario, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 1979. El recurrente ostenta el cargo de presidente del consejo de administración cargo que no conlleva la condición de representante legal de acuerdo con la LSC. Indica también no haber participado en ninguna reunión de los órganos colegiados de la sociedad dónde se pudiera haber votado en sentido favorable a la realización de este tipo de acuerdos.

El tribunal atiende la alegación hecha y da la razón al recurrente en el sentido de reconocer que no se puede otorgar al mismo la cualidad de representante legal y por tanto no se puede apreciar la tipicidad de su conducta por esta vía, sin embargo el art 63.2 de la ley 15/2007 de Defensa de la Competencia deduce responsabilidad también a las personas físicas integrantes de un órgano directivo que hayan participado en el acuerdo o decisión , haciendo hincapié en que cuando la ley hace referencia a la participación en los acuerdos se está refiriendo a los acuerdos anticompetitivos que vulneran la competencia en el mercado y no los acuerdos tomados en los órganos representativos de la sociedad.

Segundo. Vulneración del derecho al honor, intimidad y propia imagen del art 18 CE, al haberse publicado en la resolución recurrida de la CNMC los nombre de las personas físicas sancionadas,

“A juicio del demandante, las normas en que se justifica la publicación, en concreto el artículo 27.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 37.1 de la Ley 3/2013 , de creación de la Comisión Nacional delos Mercados y la Competencia, solo posibilitan que se haga público el nombre de los infractores, siendo así que, conforme a los artículos 1 de la propia Ley 15/2007 , y 101 del TFUE , únicamente pueden tener tal condición las empresas, pues las personas físicas "no son destinatarias del tipo sancionador contenido en estas disposiciones”.

La mencionada regulación establece:

“Sobre esta cuestión ha de decirse que el artículo artículo 37.1 Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dispone que "La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hará públicas todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez notificados a los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, salvo en lo que se refiere al nombre delos infractores. En particular, se difundirán:... j) Las resoluciones que pongan fin a los procedimiento”.

• El fallo del Tribunal.

Desestima el recurso contencioso administrativo, condenando Sr Vidal a la multa impuesta en la resolución de la CNMC, imputando responsabilidad por su participación, como directivo y no como representante legal, en las reuniones y negociaciones que dieron lugar al reparto de mercados entre las diferentes empresas integrantes de la UTE que concurría a las licitaciones promovidas por GIF/ADIF.

Igualmente no considera vulnerado el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del art 18 de la Constitución Española entendiendo que la regulación ampara sin ninguna duda la publicación de las resoluciones que pongan fin a el procedimiento, entre ellas las resoluciones sancionadoras, incluida en su parte dispositiva la sanción al actor, nada justifica que no se haga pública, así mismo no encuentra el tribunal vulneración de ningunos de los derechos contenidos en el 18 CE en base a que el demandante no argumenta en su petición ( de acuerdo con la abundante doctrina del Tribunal Constitucional) como puede haber resultado vulnerado alguno de estos derechos teniendo en cuenta que la publicación del nombre obedece a lo previsto una norma de con rango de ley y en protección del interés general.

En resumen, esta sentencia de la Audiencia Nacional refuerza la posibilidad de que los directivos que hayan participado en la adopción de acuerdos restrictivos de la competencia en el mercado, acaben siendo sancionados con multas, sin necesidad de que estos tengan la cualidad de representante legal de las sociedades infractoras.