Los acuerdos horizontales en el Derecho Antitrust Europeo

La regulación del Derecho Antitrust en la Unión Europea.

La finalidad fundamental del Derecho de defensa de la competencia europeo es prohibir el comportamiento de los particulares, dirigido a excluir la competencia en el mercado común o a sustituirla por monopolios privados.

Desde la firma del Tratado de Roma hasta el momento actual, las prohibiciones que se recogen en los artículos 101 y 102 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) han seguido un proceso evolutivo que se podría dividir en tres etapas.

En un primer momento, corriendo los años 70, la jurisprudencia comunitaria señalaba la finalidad del derecho europeo de defensa la competencia identificándola con la protección de la unidad de mercado que evitára la creación de impedimentos o barreras para el comercio de los Estados Miembros, debido al comportamiento de sus operadores económicos.

En una segunda etapa que comprende de los años setenta a los noventa, las normas reguladoras del derecho de la competencia europeo se identifican más con la protección de la libertad y el derecho de iniciativa económica que poseen las empresas y que resulta vulnerado cuando se produce una falta de competencia efectiva dentro del mercado

En la tercera fase de la evolución mencionada, desde los noventa hasta el momento actual, el acento se pone en la defensa estructural del mercado (defensa de la actividad económica de las empresas y defensa de los derechos de los consumidores) cuyo resultado será la eficiencia del mercado común.

Toda esta evolución conceptual señalada, se enmarca dentro de los cambios producidos en la estructura del comercio internacional y de la economía mundial, la globalización y dinamización de los mercados y a innovación tecnológica ha convertido la tarea de competir en el mercado en un trabajo más difícil.

Se han abandonado antiguas interpretaciones de las prohibiciones establecidas en los artículos 101 y 102 TFUE adoptando enfoques que valoran determinados acuerdos horizontales entre empresas como positivos para el desarrollo de la competencia en el mercado.

Los acuerdos Horizontales como restricciones a la competencia en el mercado.

Por acuerdo horizontal entendemos aquel que se concreta, con el objetivo de restringir la competencia, entre varios operadores económicos, competidores entre sí, que se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo en campos económicos que pueden ir desde la investigación y el desarrollo, la producción, las compras o la comercialización.

El artículo 101 TFUE establece:

Artículo 101 (antiguo artículo 81 TCE)

1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: — cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, — cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, C 202/88 Diario Oficial de la Unión Europea 7.6.2016 ES, cualquier práctica concertada o categorías de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Se debe señalar que para los acuerdo horizontales alcanzados por las empresas queden prohibidos, no basta con que restrinjan o ´limiten la competencia entre las empresas participantes en dicho acuerdo, sino que es necesario que produzca o pueda producir un efecto negativo sobre el mercado, la capacidad que el acuerdo tenga sobre el mercado de referencia vendrá determinada pues por el contexto económico en el que se desarrolla y por el poder de mercado alcanzado.

La Comunicación de la Comisión, Europea, Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE (actual 101 TFUE) a los acuerdos de cooperación horizontal (DOC 3, 6 enero dell 2001, pp2-30), enumera los principios que han de servir como guía para la evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal.

Las directivas europeas dictadas en materia de cooperación horizontal son de aplicación exclusiva a las formas de cooperación que puedan incrementar la eficiencia. Así se puede tratar de acuerdos en el campo de la investigación y desarrollo, de producción, de compras, los de comercialización, acuerdos de estandarización y acuerdos sobre protección del medio ambiente.

Cada acuerdo de cooperación deberá analizarse individualmente, aunque es posible trazar una clasificación de estos en relación a determinados aspectos y características generales.

La Comisión Europea mantiene una clasificación para los acuerdos horizontales dividida en tres secciones:

En primer lugar los acuerdos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, que suelen consistir en formas de cooperación que no implica la coordinación del comportamiento de las empresas, como por ejemplo la cooperación entre empresas no competidoras, o la cooperación entre empresas competidoras que no pueden llevar a cabo por separado el proyecto o la actividad contemplada en el acuerdo de cooperación y finalmente la cooperación referente a una actividad económica que no influye en niveles relevantes de competencia. Estas formas de cooperación solo podrán entran dentro de las prohibiciones establecidas en el 101 TFUE cuando las empresas que participan en los acuerdos tengan un poder de mercado muy importante o cuando mediante los acuerdos de cooperación se consiga la exclusión del acceso al mercado para terceros.

En segundo lugar, los acuerdos que casi siempre están comprendidos en el ámbito del artículo 101 TFUE, como son los acuerdos de cooperación que tienen por objeto limitar la competencia fijando precios, limitando la producción, o repartiendo los mercados o los clientes y cuyo resultado final es que los consumidores se vean obligados a pagar más por los productos o a no obtener las cantidades deseadas. El reparto de los mercados o de los consumidores reduce las posibilidades que estos tienen para elegir y por tanto eleva los precios. Se considera que este tipo de acuerdos siempre presentan efectos negativos y por esto siempre aparecen prohibidos.

En tercer lugar los acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 101 TFUE, esta clase de acuerdos son ajenos a la clasificación antes citada y por ello deben ser examinados con mayor detalle, utilizando criterios de mercado a fin de determinar si el resultado de los mismos puede incluirse dentro del ámbito del mencionado artículo. Partimos de las directrices de la Comunicación citada para analizar este tipo de acuerdos. Así veremos, por ejemplo, si la cooperación entre las partes ha servido para mejorar o aumentar su poder de mercado, si pueden influir sobre los precios de los productos, sobre la calidad, etc. Para clarificar estos puntos es de especial importancia determinar el mercado de referencia. Normalmente, si la cuota conjunta de mercado que tienen las empresas participantes en el acuerdo es escasa, será difícil que los acuerdos produzcan efectos restrictivos de la competencia y por lo tanto no será necesarios analizar otros aspectos para determinar su inclusión en el tipo del artículo 101.1 TFUE.